La Audiencia Provincial de Ourense no anula un Swap pero determina la responsabilidad de ABANCA con los mismos efectos resarcitorios.
Como abogados tenemos que agotar las posibilidades que el ordenamiento jurídico nos ofrece para que la pretensión de la demanda pueda tener amparo judicial encajando los hechos en una o varias acciones judiciales.
En materia de contratación con consumidores lo fácil es utilizar la acción de anulación por error en la información que desvirtúa la eficacia del consentimiento prestado (vicio error), refugio de tantas demandas en materia de preferentes o cláusula suelo.
Pero esta acción tiene el imponderable del plazo de caducidad contado desde la fecha de la consumación del contrato. Y hete aquí que cuando eso ocurre el remedio alternativo es acudir a la acción de responsabilidad de la entidad por mal asesoramiento financiero.
Es el caso enjuiciado que comentamos. Nuestra clienta contrató con el mismo banco dos swaps, el segundo sustituyó al primero. Cuando contrató nuestros servicios ya habían pasado cuatros años desde la cancelación del primero.
Defendiendo que se trataba de la misma contratación, aun con contratos diferentes, para salvar la posible caducidad de la acción frente al primero, planteamos subsidiariamente la acción de responsabilidad contractual por inducir a su contratación tras un mal asesoramiento.
La Sala diferencia ambos contratos, los considera independientes, estima la caducidad de la acción de nulidad respecto del primero, pero aprecia la responsabilidad del banco y estima entonces la acción de responsabilidad planteada de manera subsidiaria.
Con lo cual tuvimos en la misma sentencia la nulidad de un Swap, con los efectos restitutorios de los intereses cobrados en su aplicación, y la declaración de responsabilidad por la contratación del otro con los efectos resarcitorios por la pérdida patrimonial sufrida.
Conclusión: si falla la acción de nulidad siempre nos queda otra bala, la acción de responsabilidad, pero para esta hay que apuntar mejor, pues no llega con probar que hubo un déficit de información, sino también un mal asesoramiento financiero a iniciativa del banco.
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